Cancelamento da delação de Joesley e Wesley anularia provas, dizem advogados

Do Poder360

O STF (Supremo Tribunal Federal) havia marcado para a próxima 4ª feira (17.jun.2020) a análise do pedido de rescisão do acordo de colaboração premiada dos irmãos Joesley e Wesley Batista, do grupo J&F. Mas uma vez que o Supremo ainda não concluiu a votação sobre a validade do inquérito das fake news, o julgamento que afeta a delação dos irmãos Batistas foi retirado da pauta.

Essa é uma das mais importantes delações dos 7 anos em que a lei da colaboração premiada está em vigor. Foram mais de 4.000 documentos entregues e mais de 100 depoimentos prestados nos últimos 3 anos.

O advogado de Joesley, André Callegari, e o de Wesley, Eugenio Pacelli, disseram em entrevista ao Poder360 confiar na confirmação do acordo. A favor de seus clientes, dizem, está o fato de que cumpriram com tudo o que foi combinado. Também esperam a chancela do Supremo porque se o acordo for julgado inválido não veem outra possibilidade que não a anulação de todas as provas apresentadas.

Assista à íntegra (1h00min40s):

O acordo foi proposto pelo em maio de 2017 pelo então procurador-geral da República, Rodrigo Janot. Foi homologado inicialmente pelo ministro Edson Fachin depois pelo plenário do STF.

Houve vazamento parcial do conteúdo da delação dos Batistas, em 17 de maio de 2017, o que ficou conhecido no mercado como “Joesley day”. Ele gravou conversa com Michel Temer no Palácio do Jaburu. Isso quase resultou na perda de mandato do então presidente.

O teor das falas de Joesley Batista durante seus depoimentos –tudo se tornou público– causou indignação na opinião pública. Criou-se uma interpretação de que a PGR não poderia ter concedido tantos benefícios para os delatores, que estavam confessando inúmeros crimes –como o pagamento de propina para centenas de políticos.

Janot, que estava à frente da PGR, primeiro defendeu o acordo de delação. Disse que os delatores estavam entregando Temer e que o benefício em troca tinha de ser na mesma proporção. Mas a pressão continuou.

O então PGR foi publicamente criticado tanto pelos benefícios concedidos nesse acordo quanto pelo uso político dado ao conteúdo dessa colaboração. Janot então acabou recuando e pediu a anulação do acordo em setembro de 2017.

O atual procurador-geral da República, Augusto Aras, que não é do grupo de Janot, também acha que as penas para os Batistas devem ser elevadas. E que Joesley e Wesley devem passar, pelo menos, 2 a 3 anos presos em regime fechado. Sem contar uma multa maior que deveria ser paga. Cada 1 pagou R$ 110 milhões. A J&F, holding que pertence aos irmãos e controla a JBS e outras empresas, pagará R$ 10,3 bilhões em 25 anos pelo acordo de leniência.

Um dos argumentos apresentados pela PGR para o pedido de anulação foi o de que Marcelo Miller havia trabalhado como procurador da República no caso dos irmãos Batista e depois, como advogado, no acordo que os beneficiou. Mas o TRF-1 (Tribunal Regional Federal da 1ª Região) julgou improcedente a denúncia contra ele. Para os advogados, isso invalida o pedido de rescisão. A PGR reformulou seu pedido mais tarde. Insiste que houve má-fé dos colaboradores.

Os advogados afirmaram que os irmãos Batista aceitam conversar com a PGR para esclarecer pontos que sejam considerados obscuros nas informações apresentadas. Mas não aceitam rediscutir o que foi pactuado.

Consideram inadmissível a possibilidade de cumprirem pena porque não há sentença transitada em julgado contra eles. Wesley ficou preso preventivamente por 5 meses até fevereiro de 2018. Joesley, por 6 meses, até março daquele ano.

Callegari, advogado de Joesley, admite a possibilidade de que venha a ser estabelecida multa maior. Mas ressalva que o que foi imposto aos irmãos é a maior punição desse tipo no país. A do acordo de leniência é a maior do mundo.

Decisão recente do Superior Tribunal de Justiça liberou Joesley e Wesley para assumir cargos em suas empresas. Eles já voltaram a trabalhar?

André Callegari – decisão foi acertada, embora já pudesse ter sido tomada há mais tempo. Eram cautelares alternativas à pena de prisão que foram estabelecidas num 1º momento. Algumas já tinham sido revogadas pela Justiça. Ainda restava essa. Eles vão voltar paulatinamente. Não vão exercer cargos por força do acordo de leniência nas empresas de capital aberto, caso da JBS e da Pilgrim’s Pride. Mas isso é uma decisão dos colaboradores e das empresas, que implementaram fortes medidas de compliance. Junto com o diretor de compliance das empresas e dos órgãos diretivos eles vão tomar essa decisão. Por enquanto estão se dedicando aos projetos sociais das empresas.

O STF deve julgar o pedido de rescisão do acordo de colaboração dos irmãos. Esse pedido foi feito em 1 momento conturbado, 3 anos atrás, quando o então procurador-geral da República, Rodrigo Janot, estava sob forte pressão do mundo político e da imprensa. O que motivou Janot a fazer o pedido de rescisão, do ponto de vista legal, e o que mudou nesses 3 anos?

Eugenio Pacelli – É muito difícil se colocar na posição do outro. O exame que podemos fazer é de viabilidade de pretensão da PGR e de qualidade dos fundamentos. A PGR não tinha motivo nenhum. A defesa entende que o que houve da parte do Dr. Rodrigo Janot foi 1 arrependimento tardio em relação aos benefícios concedidos. Mas esses benefícios foram concedidos livremente. Mais recentemente, Janot, já fora da PGR, falou que faria o acordo mais uma vez. Os benefícios que se concedem em uma delação premiada estão diretamente ligados à quantidade e à qualidade de informações que os colaboradores apresentam. Só posso entender que Janot se viu pressionado. Ele não estava acostumado a sofrer pressões.

André Callegari – Tenho uma opinião de que houve uma precipitação e 1 arrependimento. Precipitação porque o ex-PGR foi afoito. Em vez de ter o cuidado necessário e uma boa apuração dos fatos partiu logo para uma premissa ofensiva. Talvez pressionado, como disse o colega Pacelli, pela mídia e pelo próprio meio político dos delatados que tinham forte oposição. Tenho certeza de que hoje não agiria dessa maneira. Tanto que disse isso não em uma entrevista, mas em várias entrevistas. Temos certeza de que tudo foi feito corretamente. E o ex-PGR também, tanto que a expressou que hoje faria o mesmo acordo.

Na época da celebração do acordo, houve críticas severas às concessões feitas aos irmãos Batistas. A defesa não teme que isso leve o STF a restringir os benefícios?

André Callegari – Não tememos porque a delação visa ao interesse público. O Supremo vai sopesar isso. Nossos colaboradores não estavam presos, não estavam sendo investigados, não eram denunciados. A ideia de colaborar partiu deles, ao contrário das demais delações, em que os colaboradores estavam sob medidas cautelares ou presos. Nossos colaboradores têm a iniciativa de buscar a PGR, de apresentar provas cabais e irrefutáveis em que não partem de depoimentos. Partem de provas para depoimentos. Entregam documentos e gravações. Sopesando isso e inclusive a participação dos colaboradores em ações controladas, o que os colocava em risco, e sopesando o interesse público, o desvelamento de sociedade criminosas, o destino de valores e destinatários, eles mereciam o prêmio máximo. A lei, embora alterada, continua mantendo essa possibilidade. Quando o interesse público for grande, deve se dar o prêmio máximo.

Pacelli – Confio plenamente no Supremo. Tem maturidade para lidar com 1 acordo dessa grandeza. Eu não acredito e não posso acreditar que o Supremo possa rever os benefícios porque não foi o Supremo que fez o acordo, que é feito entre o Ministério Público ou a polícia e as partes colaboradoras. Ao Supremo cabe 1 exame da legalidade do acordo. O Supremo já disse que o acordo é legal. Passa longe da minha percepção uma decisão judicial que afronte as partes naquele momento depois de reconhecer que não houve infração nenhuma. Não pode fazer 1 juízo de proporcionalidade sobre o que poderia ter sido feito e o que foi feito. Ao Supremo cabe dizer: tem razão a PGR? Não cabe modular.

Para entender como tramitou o processo, como foi o andamento, a instrução do processo no Supremo: a defesa agregou que tipo de argumento novo nesses anos todos?

Pacelli – A instrução foi bastante clara e proveitosa. Prova por que o pedido é improcedente. Todas as testemunhas, todos os membros do Ministério Público Federal, foram unânimes em dizer que não houve interferência do ex-procurador [Marcelo Miller] nas tratativas. Houve manifestação livre da PGR. A única testemunha que fez uma observação é sócia de 1 escritório e defendeu seus interesses. Demonstramos que jamais houve o que foi imputado na peça da PGR.

Callegari – Eu reputo extremamente importante e esclarecedora a instrução. Não há procedimento para a rescisão. Postulamos e o ministro Fachin abriu a possibilidade de uma instrução com contraditório perante o juiz instrutor. Isso fez terra arrasada da teoria da PGR. Os próprios colegas do ex-procurador Marcelo  Miller foram taxativos quando perguntados pelo juiz instrutor de que não houve qualquer participação de Marcelo Miller no acordo de colaboração premiada, que tinham conhecimento de que Miller participaria pelo escritório Trench, Rossi e Watanabe do acordo  de  leniência, portanto não de colaboração, e que nenhum deles viu qualquer possiblidade de auxílio aos irmãos Batista no acordo de colaboração. A PGR restou sem provas.

O relator do caso é o ministro Edson Fachin. Que tipo de apelo será feito a ele?

Callegari – Que mantenha os benefícios, incluindo o da não denúncia, mantendo 1 acordo. Quando o ministro Fachin foi relator por ocasião da questão de ordem 7.074, que decidiu a possibilidade de o relator homologar sozinho a delação, ele reconheceu que uma vez homologado, o acordo deve ser mantido, porque faz coisa julgada e dá direito à concessão dos prêmios. Temos certeza de que, da nossa parte, os colaboradores cumpriram tudo o que foi acordado. Até porque houve um pré-contrato e todas as provas foram previamente entregues. Pedimos ao ministro Fachin que se faça justiça nesse caso. Temos certeza de que o ministro, como bom civilista que é, manterá o acordo, não cedendo a anseios políticos ou populistas que possam estar envolvidos. Que siga a Lei 12.850, que prevê segurança jurídica aos colaboradores. Que o instituto permaneça vigente.

Pacelli – Vou lembrar Cazuza: “Pra que usar tanta educação?” A defesa nem precisa fazer apelo nenhum porque o ministro Fachin já acolheu lá atrás tudo isso. O significado é enorme. Quando você institui 1 processo, exige que exista 1 pedido inicial, uma causa de pedir, instrução, depoimentos, alegações finais. Ao fazer isso, ele decidiu que as regras do processo penal sejam cumpridas. Eu já começo por dizer que a PGR nas alegações finais violou radicalmente todos os princípios, a começar pela correlação entre o pedido e a causa de pedir. Não temos receio de nenhuma das causas. Todas são improcedentes. Se isso aqui é 1 processo, porque o ministro Fachin assim determinou, é preciso que se veja que a PGR mudou a causa de pedir, esquecendo ilicitude alegada a Marcelo Miller, e essa era a causa inicial, que ele teria praticado crime grave, de corrupção. Como o TRF-1 [Tribunal Regional Federal da 1ª Região] já botou uma pá de cal dizendo que não houve crime nenhum, a PGR, então, cumprindo sua missão de zelar pelo cumprimento da lei deveria ter concordado com a extinção [do pedido de anulação]. Mas não: insistiu na ruptura e modificou sua proposição inicial.

Como a defesa responde às acusações formais da PGR, de que teria ocorrido a omissão de fatos que deveriam ter sido contados à época da delação?

Callegari – As causas de pedir no caso de Joesley eram duas: suposta omissão em relação a Marcelo Miller e suposta omissão em relação a Ciro Nogueira. Com relação a Marcelo Miller está muito claro. Todos os membros da PGR ouvidos disseram que não houve participação de Marcelo Miller. O TRF veio e disse que sequer o fato narrado justificava a existência de crime. O que foi descrito pelo MPF não tipificaria ilicitude penal. E o que os colaboradores tinham de relatar eram fatos de ilícitos penais. Em relação a Ciro Nogueira, tampouco houve qualquer omissão. Porque existia uma primeira leva de anexos que foi entregue, que eram dos fatos maiores e foi acertada uma prorrogação da entrega. E, 61 dias antes do fim do prazo, foi entregue descrevendo o fato. Então não há omissão. A PGR perdeu a causa de pedir. O caminho natural seria o arquivamento.

Pacelli – A Lei 12.850 veio para cuidar da repressão e desbaratamento de organizações criminosas. As defesas dos colaboradores sequer usaram o argumento que vou usar agora: o dever de narrar fatos penais somente faria sentido se se referisse a uma organização. A PGR não identifica uma organização criminosa em que haveria a participa de Miller com os colaboradores. Jamais houve omissão porque não havia fato penal a ser narrado. Os colaboradores não são advogados. Isso é uma questão técnica.

No caso do senador Ciro Nogueira, houve uma gravação aparentemente involuntária de conversa em que Joesley dizia a Ricardo Saud que determinado trecho de gravação que incriminaria Ciro Nogueira seria importante. E ele estava na dúvida de apresentá-lo ou não. Por quê?

Callegari – Quando essa gravação foi feita sequer havia ainda o acordo de delação firmado. Não houve proteção. Se houvesse, não teríamos o 1º anexo dos grandes partidos políticos em que se narrou mais. Ciro Nogueira [senador pelo Piauí pelo PP] já estava delatado na primeira leva. A PGR imprimiu uma velocidade jamais vista e os colaboradores alegaram que não havia tempo para relatar todos os anexos. Em anexos complementares foram entregues os menos importantes. Isso foi entregue a 1 procurador por 1 advogado do grupo J&F.

Em que resultaram as provas contra Ciro Nogueira?

Callegari – Há 1 inquérito instaurado no STF. Como em todos os fatos temos inquéritos instaurados. E se não tiver não é culpa do colaborador. Ele narra os atos e entrega as provas. Essa é uma das melhores colaborações que temos no Brasil. Diferentemente das outras, aqui partiu-se das provas para as narrativas. Em outras narra-se e depois se entregam as provas. Se não tivermos inquéritos é por inércia da PGR.

Pacelli – A natureza ilícita dos fatos foi pré-aprovada pela PGR. Tudo o que os colaboradores apresentaram. Não se pode exigir que o colaborador faça a investigação. A defesa de Wesley teve que fazer cópia de 1 dos anexos porque a PGR não tinha enviado a Procuradoria da República em Fortaleza. Havia fatos envolvendo autoridades da região. Tivemos que montar um dossiê para que as coisas andassem.

No caso da acusação de insider trading, há uma ação correndo na Justiça de São Paulo. Como está esse processo e como isso pode impactar na decisão do STF?

Pacelli – Acredito que não possa ter qualquer interferência. Isso diz respeito a Joesley e não a Wesley. A premissa jamais foi demonstrada. Como poderiam fazer operações sem saber a data da divulgação da homologação dessa colaboração? Teriam vantagem apenas se conhecessem a data. No dia 2 de maio de 2017 foi assinado o acordo e encaminhado ao ministro Fachin. Os colaboradores não tinham o menor controle se seria homologado ou não e quando. É muita ousadia dizer que sabiam e montaram operações. O MP diz que teriam lucrado R$ 100 milhões. O que uma pessoa disse é que teria potencialmente esse ganho. O resultado foi de R$ 9 milhões. Isso é irrisório para o montante considerado. A operação policial chamava “Acerto de contas”. É emblemático. Acerto de quem com quem? 

A defesa estaria disposta a celebrar 1 novo acordo com a PGR? Há negociações nesse sentido?

Callegari – Um novo acordo? Tem que ter cuidado com essa palavra. Nós sempre estivemos dispostos a conversar com a PGR. Em todas as gestões. Logo que assumiu a Raquel Dodge postulamos que ela nos recebesse. Ela nunca aceitou. Sempre colocou a equipe. Nós pedimos que os colaboradores fossem ouvidos pela PGR para que esclarecessem os fatos. Estamos dispostos a uma conciliação. Não temos fatos ilícitos a relatar. Todos os fatos foram esclarecidos. É bem melhor chegarmos a 1 acordo. Mas não é repactuação. É conciliação. Não restará dúvida de que a melhor será o arquivamento.

Pacelli – Sempre estivemos abertos à possibilidade de conversa para eventuais ajustes. Mas 1 dos lados está em vantagem. A instrução é favorável aos colaboradores. Se a sociedade conhecesse o que houve nesse processo, as expectativas seriam diferentes do que é noticiado.

O que poderia ser esclarecido?

Callegari – Poderia ser esclarecido algum ponto. Um ajuste seria 1 esclarecimento em algum ponto obscuro. Mas nunca reescrever anexo ou repactuar.

O atual procurador-geral da República, Augusto Aras, tem deixado transparecer que discorda das penas até agora aplicadas aos irmãos Batista. Para o PGR, o mais correto seria aumentar a multa que já foi aplicada e também que Joesley e Wesley cumprissem, pelo menos, mais 2 ou 3 anos de prisão em regime fechado. Como a defesa responde a essas possibilidades?

Callegari – Não há possibilidade de cumprimento de pena, porque temos 1 óbice legal. Só se admitíssemos 1 fato ilicitamente praticado. E estamos dizendo que todos os anexos correspondem integralmente aos fatos narrados. Não há qualquer fato que tenha sido omitido. Segundo: a própria lei veda. Não temos nenhum processo contra os colaboradores com sentença transitada em julgado, então não é viável. Os colaboradores não aceitariam. Teria de ter 1 ilícito novo. A lei veda cumprimento antecipado. A ministra Rosa Weber devolveu à PGR 1 acordo que previa o cumprimento antecipado de sentença. Uma eventual alteração da multa até se poderia pensar. Mas os colaboradores pagaram a maior multa da história individualmente. E a maior multa do planeta falando do acordo de leniência, de R$ 11 bilhões, em valores atualizados.

Pacelli – Se o PGR Aras não está satisfeito isso apenas revela que ele não concordou com o acordo feito pelo colega. Apenas isso. É inconformidade. Mas não se pode rescindir 1 contrato porque houve arrependimento. Isso não é 1 motivo de ruptura, jamais. As circunstâncias daquele momento encaminharam o maior número de informações, atingindo número imenso de autoridades. É questão de proporcionalidade. O PGR se sentir desconfortável significa voltar atrás, não infração contratual. Os colaboradores cumpriram seu dever e esperam que o Estado faça o mesmo.

A colaboração já se desdobrou em dezenas de processos pelo país. A PGR afirma que o pedido de rescisão não interfere na manutenção das provas. A defesa concorda com essa tese?

Callegari – Depende da decisão do STF. A PGR é muito segura mas sabe que pode perder todas as provas também se o STF ao julgar o pedido de rescisão decidir que houve vício na formação do acordo. Ao anular o acordo, as provas não terão serventia, serão consideradas ilícitas. A PGR não tem a segurança jurídica que diz ter. Dependendo dos fundamentos pode ser que nem a PGR fique com as provas nem elas possam ser usadas em desfavor dos colaboradores. Ou os colaboradores podem perder o prêmio e a PGR pode ficar com as provas. Temos 1 caso em apreciação na 2ª Turma e houve o contrário: a PGR perdeu as provas e os colaboradores permaneceram com as ações pactuadas.

Pacelli – É constrangedor que a PGR queira o melhor de 2 mundos. Tudo que eu lhes prometi eu retiro. O que vocês me deram, obrigado. A PGR quer validar as provas porque sabe a quem interessa a anulação. A 1 monte de gente. Então sustenta que causaria dano. Seria violação do interesse público. Todos os delatados querem a nulidade do acordo.

No entendimento da defesa, as provas entregues pelos irmãos Batista poderão ser usadas contra eles no caso de rescisão do acordo?

Callegari – É o 1º pedido de rescisão em que o Pleno do STF vai se manifestar. Vai depender dos fundamentos. Se acreditarmos que tomará essa decisão estaremos rasgando a Lei 12.850, jogando por terra a segurança jurídica dos acordos.

Pacelli – Uma decisão pelo aproveitamento das provas será uma decisão que afirma a validade do acordo. Não acreditamos que se o Supremo julgar válido o acordo vai rescindir pelos motivos alegados pela PGR. Se disser que as provas são válidas, o acordo é válido. Então o Supremo vai ter que dizer o motivo do rompimento contratual. E não houve. Isso só me parece compatível num cenário de anulação completa.

Os senhores ou seus clientes temem que haja interferência política nesse julgamento, considerando que a sua anulação levaria também à anulação das provas?

Callegari – Temos certeza de que o Supremo não se deixará levar por pressões. Eles não se deixaram influenciar naquele tempo. O acordo de delação foi homologado pelos 11 ministros com alguma divergência. Então não se deixarão influenciar agora.

Pacelli – Não tenho o maior receio em afirmar que o Supremo atingiu 1 nível de maturidade institucional e independência e de coragem que não permitem dúvida quanto à autonomia de vontade. Não tenho nenhum receio. Exemplo disso é a conduta em relação às fake news. O Supremo está mostrando que sabe se defender numa hora em que a democracia está em risco. É preciso que as instituições se defendam, indo para além do direito ordinário.

Nesses 3 anos, a situação de Wesley e Joesley ficou em uma espécie de limbo. O acordo está em vigor, mas ao mesmo tempo os colaboradores sabem que podem perder os benefícios a qualquer momento. Qual estratégia jurídica foi adotada nesse período?

Callegari – Os colaboradores optaram por 1 caminho sem volta quando firmaram o acordo. Emprestaram 1 dever de lealdade. Eram mais de 50 inquéritos instaurados. Semanalmente recebemos solicitações de autoridades policiais e remetemos documentos. A PGR participa requerendo provas. Ela tem que decidir se os quer como colaboradores ou não os quer. Para nós nunca houve limbo. Mesmo preso a pedido de Janot, Joesley seguiu colaborando. Essa é a postura de quem firma um acordo e vai ate o final.

Pacelli – Risco de decisão contrária a seu interesse existe em qualquer demanda. Nós não acreditamos que o Supremo vai chegar ao ponto, se julgar válido o acordo, de rescindi-lo pelos motivos declarados pela PGR. Se disser que essas provas são válidas, o acordo é válido. O que pode decidir desfavoravelmente aos colaboradores? Para rescindir deverá dizer que houve descumprimento contratual.

Pedidos de rescisão não são habituais na história das colaborações premiadas. Qual a importância desse julgamento em termos de formação de jurisprudência?

Callegari – É 1 leading case. Vai irradiar seus efeitos para todo o Brasil. Mas o mais importante: não impacta a vida dos irmãos Batista apenas. Impacta a segurança jurídica dos acordos de delação. Terá impacto fundamental na vida de todos os brasileiros que aceitaram 1 pacto negocial com o Estado. Que aceitaram uma ferramenta jurídica posta à disposição pelo próprio Estado. Se houver ruptura podemos colocar em xeque esse instrumento. Corremos o risco de não firmarmos mais acordos.

Pacelli – Isso mostra o quanto o direito anda perto da economia. A Lava Jato mostrou como alguns excessos foram ruinosos para a economia. Não estou tecendo possibilidade de abrigar isso como argumento na nossa defesa, mas uma eventual ruptura pode produzir uma devastação econômica. A JBS se obstinou a cumprir 1 pagamento de R$ 11 bilhões além das multas de cada 1. A JBS tem mais de 130 mil empregados. Eles estiveram presos preventivamente. Uma coisa diferente é permitir que seja processado em 100 ações penais. Isso trará devastação econômica. 

A colaboração premiada foi uma ferramenta muito usada nos últimos anos, mas no ano passado, 2019, por exemplo, a Lava Jato homologou apenas duas colaborações no Supremo. O que está havendo?

Callegari – Talvez seja assim porque o Estado não está sendo leal com os colaboradores. Esse julgamento pode emprestar segurança jurídica ou verificar que não é possível confiar no Estado porque por 1 arrependimento a segurança jurídica vai por água abaixo. A PGR deve defender o acordo. O próprio Estado deve lutar para que o instituto não morra. Decidiremos se queremos continuar com o instituto.

Pacelli – Na 1ª e na 2ª Instância a confiança permanece. Mas a diminuição dessa confiança pode significar sim aquele efeito dominó de 1 acordo pela PGR. Não sei se outros colaboradores vão se animar. 

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